За да се даде отговор на въпроса следва да се съобрази каква е същността и целта на ипотечното право и може ли то да се учреди върху идеална част от правото на собственост. Като следствие може ли нищожността на ипотеката по чл. 167, ал. 3 ЗЗД да бъде частична, тоест-тази нищожност да засегне само идеалните части на неучредилите ипотеката съсобственици и да остане действителна за идеалните части на съсобственика, който я е учредил съобразно правилото на чл. 26, ал. 4 ЗЗД. По определение ипотеката представлява обезпечение на вземане с недвижим имот, собственост на учредителя, върху който кредиторът може да насочи принудителното изпълнение, независимо чие притежание е в момента и независимо от несеквестируемостта му, както и да се удовлетвори по предпочитание от получената цена.

     Най-същественото за ипотекарния кредитор е правото на предпочтително удовлетворение от стойността на ипотекирания имот. След като възможността да се осъществи принудително изпълнение върху имота представлява най-важната характеристика на ипотеката, предвидената в чл. 500 ГПК възможност за продан на съсобствен имот за дълг на някои от съсобствениците означава, че може да бъде ипотекиран и дял от съсобствен имот, като в този случай при принудително изпълнение се продава само идеалната част на длъжника. Съсобственикът може свободно да ипотекира своята идеална част и ограниченията на чл. 33 ЗС и чл. 76 ЗН не важат, понеже касаят други хипотези на разпореждане.

     Когато съсобственикът ипотекира целия имот без съгласието на останалите съсобственици, за техните идеални части ипотеката ще бъде нищожна съгласно чл. 167, ал. 3 ЗЗД. За идеалната част на съсобственика, учредил ипотеката, следва да се приложи правилото на чл. 26, ал. 4, предл. второ ЗЗД и сделката да се приеме за действителна. В този случай е логично да се предположи, че страните пак биха сключили сделката за притежаваните от учредителя на ипотеката идеални части, тъй като обезпечението, макар и по-малко по размер, би дало възможност за принудително изпълнение/чл. 500 ГПК/. Тогава ипотекарният кредитор ще може да се удовлетвори предпочтително поне от стойността на идеалната част.

     Хипотезата на частична недействителност на ипотеката като сделка няма нищо общо и не се засяга от неделимостта на ипотеката по смисъла на чл. 150, ал. 2 ЗЗД. Тази неделимост на ипотеката е по отношение на имота и на дълга и означава, че разделяне на дълга и на имота след учредяване на ипотеката не може да засегне ипотекарния кредитор. Той има право да насочи принудителното изпълнение върху целия имот/или върху ипотекираната идеална част/ за цялото вземане, независимо от стойността на имота, от размера на обезпеченото вземане и извършеното разделяне и отчуждаване на имота.

     По тези съображения следва да се приеме, че ипотеката, учредена от съсобственик върху целия имот е нищожна на основание чл. 167, ал. 3 ЗЗД за идеалните части, които не принадлежат на учредителя на ипотеката и е действителна за неговите идеални части от собствеността.
     Горният извод следва от Решение № 147 от 21.06.2019 г. по гр. д. № 3400/2018 г. - ВКС